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      完善立法是保障勞動者平等就業(yè)權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要——我國反就業(yè)歧視的法律框架分析
      2010-05-04 | 閱讀 922 | 來源: 網(wǎng)絡(luò)收集
      摘要:

       

        ●就業(yè)歧視有兩種基本形式:直接歧視和間接歧視。

        ●反就業(yè)歧視的目的是保障勞動者的平等就業(yè)權(quán)利。

        ●我國采取的是典型的分散立法模式,沒有一部專項(xiàng)的反就業(yè)歧視立法,相關(guān)的內(nèi)容散見于不同的法律淵源和法律文件當(dāng)中。

        ●我國反就業(yè)歧視立法有五大特點(diǎn)。

        ●雖然反就業(yè)歧視立法近年來取得很大進(jìn)展,但對應(yīng)于反就業(yè)歧視現(xiàn)實(shí)的需要,還存在諸多問題。

        ●進(jìn)一步完善反就業(yè)歧視立法和制度,既是保障勞動者平等就業(yè)權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要,也是履行《消除(就業(yè)和職業(yè))歧視公約》的要求。

        平等就業(yè)權(quán)是人權(quán)的核心內(nèi)容之一。堅(jiān)持公平就業(yè),反對就業(yè)歧視,既是保障勞動者平等就業(yè)權(quán)的要求,也是維護(hù)勞動力市場公正秩序的需要。自上個世紀(jì)中期開始,加強(qiáng)反就業(yè)歧視立法已經(jīng)成為世界性的潮流。近些年來,中國的反就業(yè)歧視立法也取得了很大進(jìn)展。一些新的立法越來越多地體現(xiàn)了反就業(yè)歧視的精神,一些既有的立法通過修訂充實(shí)了反就業(yè)歧視的內(nèi)容。但是,對應(yīng)于就業(yè)歧視現(xiàn)象頻仍發(fā)生的現(xiàn)實(shí)和不斷高漲的社會訴求,中國反就業(yè)歧視立法依然任重道遠(yuǎn)。

        就業(yè)歧視的定義和分類

        什么是就業(yè)歧視?中國的立法中并沒有完整的定義。國際勞工組織的 《消除 (就業(yè)和職業(yè))歧視公約》(1958年)對其采取了 “正面描述”加 “反向排除”的方式。其中的正面表述為:就業(yè)和職業(yè)歧視是指 “基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因,具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠?!狈聪蚺懦ǎ?“對任何一項(xiàng)特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視”;“針對有正當(dāng)理由被懷疑或證實(shí)參與了有損國家安全活動的個人所采取的任何措施,不應(yīng)視為就業(yè)歧視”;“國際勞工大會通過的其他公約和建議書規(guī)定的保護(hù)或援助的特殊措施,不應(yīng)視為就業(yè)歧視”; “會員國經(jīng)與有代表性的雇主組織和工人組織協(xié)商確定的、為適合某些人員特殊需要而制定的其他專門措施,不應(yīng)視為就業(yè)歧視?!?

        就業(yè)歧視有兩種基本的形式:直接歧視和間接歧視。直接歧視,是指以法律規(guī)定的歧視原因,直接對特定人群實(shí)行差別待遇。如,沒有合理的理由,拒絕招用殘疾人、提高婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)、對不同戶籍的員工實(shí)行不同的工資標(biāo)準(zhǔn)等。簡言之,直接歧視就是對條件相同的勞動者實(shí)行不同的標(biāo)準(zhǔn)從而導(dǎo)致顯而易見的差別待遇,所以又被稱之為顯性歧視。間接歧視,是指用表面上中立的標(biāo)準(zhǔn)適用于不同條件的人群,客觀上導(dǎo)致一部分勞動者遭受差別待遇。相比于直接歧視,間接歧視更具隱蔽性,所以又被稱之為隱性歧視。

        隨著反就業(yè)歧視立法和執(zhí)法的加強(qiáng), “顯而易見”的直接歧視開始減少,隱蔽性強(qiáng)的間接歧視正在成為關(guān)注的重點(diǎn)。實(shí)務(wù)中, “合理甄別”往往成為就業(yè)歧視的抗辯理由。其實(shí)反就業(yè)歧視與合理甄別并不矛盾。反就業(yè)歧視基于勞動者的平等就業(yè)權(quán),目標(biāo)是保護(hù)勞動者獲得平等的就業(yè)、職業(yè)和待遇機(jī)會;合理甄別源自雇主(用人單位)的自主權(quán),是雇主行使自主權(quán)的一種方式,目的是取得最優(yōu)的選擇結(jié)果。反就業(yè)歧視并不排斥合理甄別,但合理甄別必須建立在無就業(yè)歧視的基礎(chǔ)之上。

        反就業(yè)歧視的目的是保障勞動者的平等就業(yè)權(quán)利。但法律上的形式平等保護(hù)并不足以保證勞動者享有實(shí)際的平等權(quán)利,因?yàn)橐恍┨厥馊后w的勞動者由于生理、心理障礙以及歷史上的原因?qū)嶋H處于勞動力市場中的弱勢地位,如殘疾人、婦女、少數(shù)民族等。漠視他們的實(shí)際狀況必然導(dǎo)致事實(shí)上的不平等。

        就業(yè)歧視不僅侵犯了勞動者的平等就業(yè)權(quán)利,也破壞了社會的公平正義秩序。反對就業(yè)歧視需要從政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會、法制等多個方面“齊抓共管”,需要宣傳和處罰協(xié)調(diào)推進(jìn),但法制無疑是其中最主要的手段之一。世界各國的反就業(yè)歧視立法,大體可以分為兩種模式:一種是通過一部或幾部專門的法律文件集中規(guī)定反就業(yè)歧視的內(nèi)容,可簡稱為集中立法模式;另一種是將反就業(yè)歧視的內(nèi)容分散規(guī)定于各種不同的法律文件當(dāng)中,可簡稱為分散立法模式。

        我國反就業(yè)歧視立法的現(xiàn)狀評析與完善建議

       ?。ㄒ唬┪覈淳蜆I(yè)歧視立法的特點(diǎn)

        回首中國反就業(yè)歧視立法的進(jìn)程,綜覽中國反就業(yè)歧視立法的內(nèi)容,我們認(rèn)為,中國的反就業(yè)歧視立法具有下列特點(diǎn):

        1.起步雖晚,但近年來進(jìn)展速度很快,特別是2005年8月28日全國人大常委會正式批準(zhǔn) 《消除 (就業(yè)和職業(yè))歧視公約》以后。新的立法不斷出臺,豐富了反就業(yè)歧視的內(nèi)容;一些既有的立法得到了修正,充實(shí)了對就業(yè)困難群體的特殊保障措施;清理了一些帶有明顯就業(yè)歧視性質(zhì)的法規(guī)文件。

        2.綜合性立法中列舉的就業(yè)因素有限,但實(shí)際中已有很大突破。雖然《勞動法》、 《就業(yè)促進(jìn)法》中直接列舉的就業(yè)歧視因素只有民族、種族、性別、宗教信仰四種,但綜合分析涉及反就業(yè)歧視的各類、各層級立法,殘疾、戶籍、年齡、健康等實(shí)際上已經(jīng)被納入到就業(yè)歧視的因素之中。

        3.反就業(yè)歧視立法規(guī)制的范圍較廣,但重點(diǎn)集中于實(shí)現(xiàn)就業(yè) (招聘錄用)環(huán)節(jié)。按照現(xiàn)有的立法內(nèi)容,就業(yè)歧視包括實(shí)現(xiàn)就業(yè)過程中的歧視、就業(yè)中介和培訓(xùn)過程中的歧視、單位內(nèi)部勞動管理過程中的歧視、解雇過程中的歧視和就業(yè)政策過程中的歧視,但立法調(diào)整的重點(diǎn)和社會關(guān)注的焦點(diǎn)主要還是集中在實(shí)現(xiàn)就業(yè)過程 (招聘錄用)中的歧視方面。

        4.相較于反就業(yè)歧視的一般性制度設(shè)計(jì)而言,立法對特殊就業(yè)困難群體糾偏措施規(guī)定的力度更大。如對婦女就業(yè)的特殊保護(hù)、對殘疾人就業(yè)的特別優(yōu)惠、對高齡勞動者就業(yè)的特別促進(jìn)等。

        5.實(shí)施機(jī)制開始建立,反就業(yè)歧視立法逐步走入實(shí)際生活。在中國,由于反就業(yè)歧視立法本身的滯后,加上有關(guān)方面對就業(yè)歧視的認(rèn)識不到位,大量的民間訴求或 “不予受理”,或 “不予支持”,或不能有效支持,導(dǎo)致就業(yè)歧視的救濟(jì)機(jī)制長期備受質(zhì)疑。近年來,隨著 《婦女權(quán)益保障法》的修正,特別是 《就業(yè)促進(jìn)法》的頒布實(shí)施,這一局面開始得到改善,大批就業(yè)歧視案件獲得受理,并得到有效處理。

       ?。ǘ┪覈淳蜆I(yè)歧視立法存在的問題

        盡管中國的反就業(yè)歧視立法近年來取得很大進(jìn)展,但對應(yīng)于反就業(yè)歧視現(xiàn)實(shí)的需要,還存在諸多問題:

        1.缺乏對就業(yè)歧視的準(zhǔn)確定義。

        立法對就業(yè)歧視定義的長期回避,一方面不利于社會各界正確理解和預(yù)防就業(yè)歧視,另一方面影響了就業(yè)歧視受害人正當(dāng)維護(hù)自己的權(quán)利,同時也給處理機(jī)關(guān)準(zhǔn)確認(rèn)定和妥善處理就業(yè)歧視增加了難度。

        2.立法層次偏低。

        中國的反就業(yè)歧視立法采取的是分散立法的模式,內(nèi)容散見于不同的法律文件中。由于沒有專門的反就業(yè)歧視立法、沒有相對集中的規(guī)定,不利于人們?nèi)嬲莆蘸土私夥淳蜆I(yè)歧視的相關(guān)內(nèi)容。而且,中國反就業(yè)歧視立法的文件還表現(xiàn)為不同的層次。位階高的立法內(nèi)容過于原則,操作性有待提高;位階低的立法往往存在地區(qū)差異性。這也是實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)同一類案件不同處理結(jié)果的原因之一。

        3.立法和政策中的歧視內(nèi)容并未徹底消除。

        法律和政策性文件是調(diào)整社會關(guān)系普遍適用的規(guī)則。其特性決定了立法和政策中的歧視后果更為嚴(yán)重。雖然近幾年來,中國在法律、法規(guī)和政策性的清理方面作出了很大努力,也取得了很好成果,但進(jìn)一步完善的空間仍然存在。

        4.就業(yè)歧視的因素列舉不全。

        就業(yè)歧視的因素在不同的國家和地區(qū)有不同的表現(xiàn)形式。具體到中國,戶籍、性別、殘疾、健康、年齡是發(fā)生率高、影響面廣的就業(yè)歧視因素,但 《勞動法》、 《就業(yè)促進(jìn)法》僅列舉了民族、種族、性別、宗教信仰四種。法律規(guī)定同現(xiàn)實(shí)之間存在脫節(jié)現(xiàn)象。

        5.間接歧視沒有規(guī)定。

        間接歧視的認(rèn)定更具復(fù)雜性,更需要理論的研究和法律的規(guī)定。但是,到目前為止,中國的立法中尚沒有間接歧視的規(guī)定,甚至沒有使用間接歧視的概念,這必將影響下一步反就業(yè)歧視的深入開展。

        6.實(shí)施機(jī)制不完善。

        表現(xiàn)之一,沒有建立起有效的公益訴訟制度;表現(xiàn)之二,勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)反就業(yè)歧視的職責(zé)規(guī)定不明確;表現(xiàn)之三,證據(jù)規(guī)則不明確。就業(yè)歧視爭議中,無論是招聘錄用環(huán)節(jié)的歧視還是職業(yè)管理環(huán)節(jié)、解雇環(huán)節(jié)的歧視,用人單位與被歧視人之間的實(shí)際地位都不平等,信息掌控也不對稱。這一特征決定了就業(yè)歧視案件不能簡單地援用普通民事訴訟的 “誰主張誰舉證”原則,而要合理分配舉證責(zé)任。但現(xiàn)行立法中并沒有相關(guān)規(guī)定,給司法實(shí)踐帶來了困惑。

        7.公有部門的反就業(yè)歧視責(zé)任沒有得到應(yīng)有的強(qiáng)調(diào)。

        公有部門是公共資源的消費(fèi)者,其中的公權(quán)力機(jī)關(guān)更是公共規(guī)則的制定者。公共部門理應(yīng)模范遵守反就業(yè)歧視立法。但到目前為止,我國仍然沒有相關(guān)的制度要求,公有單位包括政府機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、國有企業(yè)就業(yè)歧視案例都曾有發(fā)生。

        (三)完善我國反就業(yè)歧視制度的建議

        進(jìn)一步完善反就業(yè)歧視立法和制度,既是保障勞動者平等就業(yè)權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要,也是履行 《消除 (就業(yè)和職業(yè))歧視公約》的要求 。

        1.反就業(yè)歧視要堅(jiān)持綜合治理。

        分析我國現(xiàn)階段就業(yè)歧視現(xiàn)象比較普遍的原因,我們認(rèn)為主要包括三個方面:就業(yè)形勢嚴(yán)峻、用人理念不成熟和法律規(guī)制不完善。反就業(yè)歧視需要從上述三個方面同時著力。通過擴(kuò)大就業(yè)、增加就業(yè)崗位,改善就業(yè)環(huán)境,減少就業(yè)歧視的機(jī)會;通過宣傳普及,提升用人單位的用人理念和人權(quán)意識,增強(qiáng)社會責(zé)任,減少就業(yè)歧視的發(fā)生;通過完善立法,加大處罰力度,遏制和矯正嚴(yán)重的就業(yè)歧視行為。

        2.完善反就業(yè)歧視立法需要加緊制定專門立法。

        反就業(yè)歧視是一項(xiàng)長期的系統(tǒng)工程,反就業(yè)歧視立法需要制定或修訂一系列的法律文件。筆者認(rèn)為,出臺一部反就業(yè)歧視領(lǐng)域的基本法是最理想的目標(biāo),但如果實(shí)現(xiàn)過程過于漫長,也不妨先制定 《公平就業(yè)條例》作為過渡。無論是制定法律還是行政法規(guī),其基本內(nèi)容都至少應(yīng)當(dāng)包括:就業(yè)歧視的定義、就業(yè)歧視的分類、執(zhí)法主體、救濟(jì)方式、法律責(zé)任。

        3.反就業(yè)歧視立法要突出重點(diǎn)。

        從就業(yè)歧視的原因上看,無論是當(dāng)前還是未來較長時期,性別、戶籍、殘疾、健康、年齡歧視都將是突出問題,反就業(yè)歧視立法當(dāng)以此作為規(guī)制的重點(diǎn)。從就業(yè)歧視的環(huán)節(jié)上看,政策性歧視、招聘廣告歧視、就業(yè)中介歧視影響面廣,應(yīng)加重法律責(zé)任,引進(jìn)懲罰性賠償制度。

        4.完善救濟(jì)手段是當(dāng)務(wù)之急。

        一是明確勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)在反就業(yè)歧視中的法定職責(zé),將勞動保障監(jiān)察作為反就業(yè)歧視的主要救濟(jì)手段之一;二是建立就業(yè)歧視案件的舉證責(zé)任制度。

        5.繼續(xù)清理相關(guān)立法,避免出現(xiàn)立法中的就業(yè)歧視。

        6.加快生育保險、醫(yī)療保險、醫(yī)療期和探親假待遇、殘疾人就業(yè)保障金使用等相關(guān)制度改革,為平等就業(yè)和反就業(yè)歧視創(chuàng)造良好的制度環(huán)境。

        我國反就業(yè)歧視立法概覽

        迄今為止,中國采取的是典型的分散立法模式,沒有一部專項(xiàng)的反就業(yè)歧視立法,相關(guān)的內(nèi)容散見于不同的法律淵源和法律文件當(dāng)中。

       ?。ㄒ唬椃?

        憲法是國家的根本大法,具有最高的法律效力,一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。 《中華人民共和國憲法》從三個方面對公民的平等權(quán)利包括平等就業(yè)權(quán)利作了原則性規(guī)定:一是總體上規(guī)定了公民的平等權(quán)和人權(quán);二是規(guī)定了公民的勞動、休息和社會性保障的權(quán)利;三是規(guī)定了婦女等特殊群體的平等權(quán)利。 《憲法》的規(guī)定為其他的反就業(yè)歧視立法提供了立法依據(jù)。

       ?。ǘ┓?

        由全國人大及其常委會制定的法律是中國法律體系中非常重要的組成部分,效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)章。在現(xiàn)行有效的530多部法律中,內(nèi)容關(guān)涉反就業(yè)歧視的法律大體可以分為兩類:勞動人事類立法和特殊群體類立法。前者主要包括《勞動法》、《職業(yè)教育法》、《公務(wù)員法》、《就業(yè)促進(jìn)法》、《勞動合同法》等;后者主要包括 《殘疾人保障法》、 《婦女權(quán)益保障法》、《民族區(qū)域自治法》、《傳染病防治法》等。

        1.《中華人民共和國勞動法》

        《勞動法》是勞動保障領(lǐng)域的基本法。 《勞動法》中有關(guān)就業(yè)平等和反就業(yè)歧視的內(nèi)容主要包括:一、規(guī)定了勞動者的平等就業(yè)權(quán)利:勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利;二、列舉了就業(yè)歧視的原因 (或可稱之為就業(yè)歧視的因素):勞動者就業(yè),不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視;三、規(guī)定了同工同酬:工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配的原則,實(shí)行同工同酬;四、規(guī)定了婦女的平等就業(yè)權(quán)利和女職工、未成年人的特殊保護(hù)措施,并對殘疾人、少數(shù)民族人員、退役軍人的就業(yè)促進(jìn)作出了指引。

        2.《中華人民共和國職業(yè)教育法》

        職業(yè)教育是提高勞動者就業(yè)和職業(yè)能力的重要手段。 《職業(yè)教育法》明確規(guī)定:公民有依法接受職業(yè)教育的權(quán)利 (第5條),同時針對殘疾人特別規(guī)定:殘疾人職業(yè)教育除由殘疾人教育機(jī)構(gòu)實(shí)施外,各級各類職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)及其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定接納殘疾學(xué)生。

        3.《中華人民共和國公務(wù)員法》

        公務(wù)員是當(dāng)前中國非常 “熱門”的就業(yè)方向,也是一個具有導(dǎo)向性的就業(yè)領(lǐng)域。 《公務(wù)員法》第5條規(guī)定, “公務(wù)員的管理,堅(jiān)持公開、平等、競爭、擇優(yōu)的原則,依照法定的權(quán)限、條件、標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行?!?

        4.《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》

        2007年新出臺的 《就業(yè)促進(jìn)法》是迄今為止最主要的一部反就業(yè)歧視立法。其內(nèi)容在 《勞動法》的基礎(chǔ)上作了進(jìn)一步的擴(kuò)展和充實(shí)。特別是, 《就業(yè)促進(jìn)法》設(shè)置了 《公平就業(yè)》專章,突出了反就業(yè)歧視工作的重要性。

        《就業(yè)促進(jìn)法》中反就業(yè)歧視的內(nèi)容包括:重申了勞動者的平等就業(yè)權(quán);擴(kuò)展了就業(yè)歧視原因的種類。在 《勞動法》列舉的四種就業(yè)歧視原因的基礎(chǔ)上增加了 “等”;擴(kuò)大了反就業(yè)歧視的范圍。在第3章 《公平就業(yè)》中,不僅規(guī)定了招聘錄用環(huán)節(jié)不得歧視,而且規(guī)定了職業(yè)中介活動不得歧視、就業(yè)政策制定過程中不得歧視農(nóng)村進(jìn)城就業(yè)勞動者。同時強(qiáng)調(diào)了禁止性別歧視、民族歧視、殘疾歧視、健康歧視;加強(qiáng)了糾偏措施。該法第6章《就業(yè)援助》集中規(guī)定了對就業(yè)困難人員、就業(yè)困難行業(yè)和就業(yè)困難地區(qū)的援助措施;規(guī)定了就業(yè)歧視的救濟(jì)手段。該法第62條明確規(guī)定, “違反本法規(guī)定,實(shí)施就業(yè)歧視的,勞動者可以向人民法院提起訴訟?!?

        5.《中華人民共和國勞動合同法》

        2007年出臺的 《勞動合同法》是規(guī)制和調(diào)整勞動關(guān)系的重要法律,也是保障勞動者職業(yè)平等的一部重要法律,從四個方面體現(xiàn)了反就業(yè)歧視的內(nèi)容:規(guī)定了訂立勞動合同的平等自愿原則;規(guī)定了用人單位招用人員時的告知義務(wù)和了解權(quán)利;規(guī)定了勞務(wù)派遣勞動者的平等待遇;對解除和終止勞動合同的情形進(jìn)行了限制,體現(xiàn)了對女職工、老職工和患病員工的適當(dāng)保護(hù)。

        6.《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》

        據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì),中國婦女占全國人口總數(shù)的48.5%,女性就業(yè)人口占中國就業(yè)人口總數(shù)的45.4%。性別歧視是中國當(dāng)前比較嚴(yán)重的就業(yè)歧視領(lǐng)域之一。 《婦女權(quán)益保障法》對婦女平等就業(yè)權(quán)的保護(hù)體現(xiàn)為四個方面:一是規(guī)定了婦女享有同男子平等的勞動和社會保障權(quán)利;二是具體規(guī)定了用人單位在錄用、勞動報酬、晉職、晉級、評定專業(yè)技術(shù)職務(wù)等方面不得歧視婦女;三是針對婦女的特點(diǎn)規(guī)定了特殊保護(hù)措施;四是明確規(guī)定了 “禁止對婦女實(shí)行性騷擾”。

        7.《中華人民共和國殘疾人保障法》

        就業(yè)是殘疾人改善生活狀況、平等參與社會生活的基礎(chǔ)。據(jù)2006年第2次全國殘疾人抽樣調(diào)查的結(jié)果,中國的殘疾人已達(dá)到8296萬人,占全國人口總數(shù)的6.34%。1990年中國頒布了 《殘疾人保障法》,2008年進(jìn)行了修訂。 《殘疾人保障法》從三個方面體現(xiàn)了平等就業(yè)和禁止就業(yè)歧視的內(nèi)容:規(guī)定了殘疾人的平等權(quán)利;規(guī)定了殘疾人勞動就業(yè)的原則和形式;規(guī)定了對殘疾人勞動者就業(yè)服務(wù)的特別促進(jìn)和勞動管理過程中的平等待遇。

        8.《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》

        中國是個多民族的國家, 《民族區(qū)域自治法》規(guī)定, “民族自治地方的自治機(jī)關(guān)根據(jù)社會主義建設(shè)的需要,采取各種措施從當(dāng)?shù)孛褡逯写罅颗囵B(yǎng)各級干部、各級科學(xué)技術(shù)、經(jīng)營管理等專業(yè)人才和技術(shù)工人,充分發(fā)揮他們的作用,并且注意在少數(shù)民族婦女中培養(yǎng)各級干部和各種專業(yè)技術(shù)人才……”

        9.《中華人民共和國傳染病防治法》

        疾病歧視是中國社會高度關(guān)注的一個社會問題,尤其是乙肝歧視和艾滋病歧視,涉及人群相當(dāng)廣泛。1989年頒布、2004年修訂的《傳染病防治法》第16條規(guī)定,“國家和社會應(yīng)當(dāng)關(guān)心、幫助傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人,使其得到及時救治。任何單位和個人不得歧視傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人?!?

        (三)行政法規(guī)和中共中央國務(wù)院發(fā)布的政策性文件

        有關(guān)反就業(yè)歧視方面的行政法規(guī)和中共中央國務(wù)院政策性文件可以分為三類:其一是為貫徹執(zhí)行相應(yīng)法律而出臺的綜合性配套法規(guī),如 《國務(wù)院實(shí)施 〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》;其二是針對專門問題的專項(xiàng)立法,其中最主要的有 《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》、 《殘疾人就業(yè)條例》、 《艾滋病防治條例》。其三是中央和國務(wù)院制定的政策性文件,如 《中共中央、國務(wù)院關(guān)于做好下崗失業(yè)人員就業(yè)再就業(yè)工作的通知》 (2002年)、 《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人才工作的通知》 (2003年)、 《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)就業(yè)再就業(yè)工作的通知》 (2005年)、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工就業(yè)管理和服務(wù)工作的通知》(2003年)、 《國務(wù)院關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》 (2006年)。

       ?。ㄋ模┑胤叫苑ㄒ?guī)和規(guī)章

        涉及平等就業(yè)和反就業(yè)歧視的地方性立法,大體上也可以分為兩類:一類是為貫徹落實(shí)高位階立法而出臺的配套立法;另一類是根據(jù)當(dāng)?shù)鼐唧w情況和實(shí)際需要而制定的專門立法。前者如各地制定的 《婦女權(quán)益保障法》配套立法;后者如《上海市精神衛(wèi)生條例》。

        1.地方性配套立法

        地方性配套立法主要是依據(jù)相應(yīng)的法律,對其中的原則性條文作出具體的規(guī)定,以增強(qiáng)可操作性。由于地方性立法內(nèi)容較廣、層次較多、文件繁雜,限于篇幅,難以一一列舉,只能舉例介紹。在此以廣東省的 《殘疾人保障法》配套立法為例。廣東省人民政府先后制定了《廣東省實(shí)施 〈中華人民共和國殘疾人保障法〉辦法》、 《廣東省分散按比例安排殘疾人就業(yè)辦法》、《廣東省扶助殘疾人辦法》、 《廣東省無障礙設(shè)施建設(shè)管理規(guī)定》。一些市在此基礎(chǔ)上又制定本市的相關(guān)文件,如 《深圳市扶助殘疾人辦法》、 《深圳市殘疾人參加社會保險試行辦法》、 《廣州市扶助殘疾人優(yōu)惠措施若干規(guī)定》、 《韶關(guān)市扶助殘疾人優(yōu)惠辦法》等。甚至,在一些區(qū)、縣還結(jié)合本地實(shí)際情況制定了自身的規(guī)定,如 《佛山市高明區(qū)殘疾人優(yōu)惠待遇實(shí)施辦法》。

        2.地方性專項(xiàng)立法

        以 《上海市精神衛(wèi)生條例》為例,2001年12月,上海市人大常委會通過了 《上海市精神衛(wèi)生條例》。 《條例》第6條規(guī)定: “精神疾病患者的公民權(quán)利和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。禁止歧視、侮辱、虐待、遺棄精神疾病患者。”第41條進(jìn)一步規(guī)定: “精神疾病患者病愈后,依法享有入學(xué)、應(yīng)試、就業(yè)等方面的權(quán)利。有關(guān)單位不得以曾患精神疾病為由,取消其入學(xué)、應(yīng)試、就業(yè)等方面的資格?!?

        (五)部門規(guī)章和規(guī)范性文件

        部頒規(guī)章和規(guī)范性文件中涉及平等就業(yè)和反就業(yè)歧視的內(nèi)容更多。這里選擇4個文件予以介紹。

        1.《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》

        是原勞動保障部頒布的 《就業(yè)促進(jìn)法》第一個配套規(guī)章,也是替代原《勞動力市場管理規(guī)定》的重要規(guī)章。 《規(guī)定》調(diào)整范圍包括招聘、錄用和就業(yè)服務(wù)等環(huán)節(jié),是涉及反就業(yè)歧視內(nèi)容比較集中的一個規(guī)章文件。

        2.《人才市場管理規(guī)定》是原人事部2005頒布年的,其中第3條規(guī)定:“人才市場活動應(yīng)當(dāng)遵守國家的法律、法規(guī)及政策規(guī)定,堅(jiān)持公開、平等、競爭、擇優(yōu)的原則,實(shí)行單位自主用人,個人自主擇業(yè)”;第26條規(guī)定:“用人單位在招聘人才時,不得以民族、宗教信仰為由拒絕聘用或者提高聘用標(biāo)準(zhǔn);除國家規(guī)定的不適合婦女工作的崗位外,不得以性別為由拒絕招聘婦女或者提高對婦女的招聘條件。”

        3.《關(guān)于維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》是原勞動保障部2007年下發(fā)的,要求促進(jìn)乙肝表面抗原攜帶者實(shí)現(xiàn)公平就業(yè),維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者的就業(yè)和健康權(quán)益。

        4.《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項(xiàng)目維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》,于2010年2月由人力資源社會保障部、教育部、衛(wèi)生部聯(lián)合發(fā)布?!锻ㄖ芬?,各級醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)不得在入學(xué)、就業(yè)體檢中提供乙肝項(xiàng)目檢測服務(wù)。因職業(yè)特殊確需在入學(xué)、就業(yè)體檢時檢測乙肝項(xiàng)目的,應(yīng)由行業(yè)主管部門向衛(wèi)生部提出研究報告和書面申請,經(jīng)衛(wèi)生部核準(zhǔn)后方可開展相關(guān)檢測。(人力資源社會保障部勞動科學(xué)研究所 王文珍)

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